Contratos de concessões e PPPs
Os contratos de concessões e parcerias público-privadas – PPPs podem ser entendidos como instrumentos utilizados pelos governos para obter investimentos privados. O capital obtido é geralmente direcionado para a promoção de investimentos na execução e/ou prestação de serviços públicos.
Tais contratos são de grande relevância para aporte de recursos e de expertise da iniciativa privada na execução de atividades que são, em regra, prestadas pela Administração Pública. Ocorre que, por vezes, acontecem cenários que acabam influenciando negativamente a execução dos contratos.
Em tais situações, é possível ocorrer o encerramento prematuro do contrato, isto é, antes da data estabelecida no momento da assinatura. Isso pode acontecer por várias formas, uma delas é por meio do instrumento de caducidade.
O que é caducidade?
Dentre as possibilidades de extinção dos contratos de concessão previstos no art. 35, da Lei Federal n.º 8.987/95, a caducidade é uma delas. Mas o que seria esse instrumento?
A princípio, pode-se considerar a caducidade como um ato, declarado de forma unilateral pelo Poder Público que tem o poder de cessar os efeitos de um contrato em vigor.
A lei prevê que este ato deve ser formal. Assim, não basta a mera declaração pelo poder público para que haja a extinção do contrato, deve ser também respeitado o direito ao contraditório. O §2º do art. 38 da Lei Federal n.º 8.987/95, preceitua que antes da formalização do ato, deve-se verificar a inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurando o direito de ampla defesa.
Por isso, para declarar a caducidade a autoridade concedente deve promover o devido processo administrativo, oportunizando o contraditório, e só então, através de um decreto, extinguir a relação jurídica. Isso se faz necessário para que a caducidade possa gerar os efeitos mencionados.
Uma vez compreendido o que é, e como deve se realizar o ato, resta esclarecer quais seriam as hipóteses de sua aplicabilidade.
Hipóteses de ocorrência da caducidade
Como a maioria dos instrumentos jurídicos, a caducidade nos contratos tem limites para sua utilização. O §1º do art. 38 da Lei Federal n.º 8.987/95 dispõe que ela pode ser utilizada quando:
- I – o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
- II – a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
- III – a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
- IV – a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
- V – a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;
- VI – a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço;
- VII – a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão.
Como é possível observar, para que ocorra a caducidade, a concessionária deve, de alguma forma, estar prestando o serviço de forma inadequada, descumprindo cláusulas contratuais ou por alguma razão ter perdido as condições para a execução do contrato.
Em síntese, poderá ser utilizada quando ocorrer descumprimento total ou parcial do objeto do contrato por parte da concessionária, ficando a critério da Administração.
A caducidade nos contratos de concessões e PPPs
Nos contratos de concessões e parcerias público-privadas, nos quais a atividade finalística é em sua maioria a prestação de um serviço público, qualquer das hipóteses acima elencadas pode ser subsídio para a extinção da relação contratual. Destaca-se ainda que as hipóteses mencionadas na legislação não precisam ocorrer de forma simultânea. Desse modo, basta a ocorrência de uma das hipóteses elencadas para que o poder público possa declarar a caducidade.
Atualmente no Radar de Projetos, plataforma web desenvolvida pela Radar PPP que monitora mais de 5100 projetos de concessões e PPPs pelo país, podemos encontrar alguns casos de incidência de caducidade nos contratos. Nesse repositório, dos 1232 projetos que chegaram à etapa de contrato iniciado, 101 já foram encerrados, sendo 15 deles extintos em função da declaração de caducidade pelo poder concedente, conforme gráfico abaixo.
É possível verificar que a ocorrência de caducidade não se limita a um ou dois segmentos. Ela pode ocorrer em contratos que possuam objetos bem distintos, como por exemplo nos segmentos de estacionamentos e rodovias. Agora, será que a prevalência na modalidade contratual poderia ser um fator relevante? A partir da modalidade do contrato, destaca-se:
Como podemos observar, não há diferenças significativas nas características dos projetos sob esse aspecto, se são uma concessão comum, de uso ou administrativa. Isso demonstra que a caducidade pode ocorrer de forma geral, independentemente da modalidade contratual. Por outro lado, nos contratos de concessão patrocinada e concessão de uso a ocorrência se mostrou menor ou inexistente.
Conclusão
Conforme exposto, os contratos de concessões e parcerias público-privadas desempenham um papel crucial na obtenção de investimentos privados para a execução e prestação de serviços públicos. Entretanto, nem sempre os contratos firmados seguem condições regulares para sua completa execução, o que pode gerar sua extinção de forma precoce.
A caducidade, prevista como uma forma de extinção desses contratos, representa um mecanismo unilateral do Poder Público para encerrar os efeitos de contratos em vigor.
Face à inadequação e/ou paralisação na prestação dos serviços, descumprimento contratual, perda de condições pela concessionária, entre outras hipóteses.
Foi possível perceber ainda que, da análise dos 101 projetos de concessões e PPPs que já estão na fase de contrato encerrado na plataforma do Radar de Projetos, a incidência da caducidade não está restrita a segmentos específicos, ocorrendo em contratos com objetivos diversos. Assim, deve-se ter em perspectiva a importância de uma abordagem abrangente na compreensão e prevenção desses encerramentos prematuros.