No último texto do blog tratamos sobre a caducidade nos contratos de concessões e parcerias público-privadas – PPPs. Seguindo com os estudos sobre os meios de extinção dos contratos previstos na Lei Federal n.º 8.987/95, trataremos dessa vez de outra hipótese relevante, que é a encampação nos contratos de concessões e PPPs.
Como se sabe, as partes envolvidas em uma relação jurídica contratual podem rescindir este instrumento de diversas maneiras. Isso irá depender do caso específico e dos motivos que inclinaram as partes a extinguir o contrato.
De antemão, no que se refere à encampação como meio para extinguir os contratos, se destacam a especificidade para sua utilização, seus requisitos, além da motivação. A confluência desses elementos compõe o conceito deste instrumento.
O que é encampação?
A encampação é uma das possibilidades de extinção dos contratos de concessão previstas no art. 35, da Lei Federal n.º 8.987/95. Pois bem, o que seria esse instrumento?
Pode-se definir a encampação como sendo o instrumento que permite a retomada pelo Poder Público de um serviço já concedido, colocando fim a uma relação contratual pré-estabelecida. Ou seja, o ente concedente reavém para si o objeto/serviço que anteriormente concedeu para administração ou prestação de terceiro.
Contudo, essa retomada do serviço não pode ocorrer de qualquer forma, apenas pela vontade do Poder Concedente. Ela deve observar alguns critérios e requisitos.
Requisitos para a ocorrência da encampação nos contratos de concessões e PPPs
Como citado, para que a autoridade pública possa retomar a prestação de um serviço, por meio da encampação, devem estar reunidas determinadas condições. São estas:
- o serviço deve estar sendo prestado dentro do prazo da concessão;
- motivação fundada no interesse público;
- a existência de lei autorizativa específica; e
- o prévio pagamento da indenização.
Contextualizando os requisitos
Os requisitos apresentados estão dispostos no art. 37, da Lei Federal n.º 8.987/95, que ressalta que a retomada do serviço deve ocorrer ainda durante o período da concessão, reafirmando a ideia de resgate do objeto concedido pelo Poder Concedente. Em outras palavras, não haverá encampação se o contrato já tiver sido rescindido, este deve estar em vigor.
Além disso, o dispositivo citado exige alguma motivação para se realizar o ato, definida como interesse público. Ou seja, é necessária a presença de um interesse público que sirva como motivação para a decisão de encampar o contrato. Dessa forma, é importante que o Poder Concedente demonstre de modo claro e objetivo qual seria o interesse a ser preservado, a fim de possibilitar a real análise dos fatos que implicaram na tomada desta decisão.
Antes de formalizar o ato, ainda se faz necessário cumprir outros dois requisitos. O primeiro é a lei autorizativa específica sobre o tema. Dessa forma, o Poder Concedente necessita da participação do Poder Legislativo para realizar a encampação em um contrato, diferentemente do que acontece na caducidade.
Por fim, o último requisito é o prévio pagamento da indenização à concessionária. Sobre este ponto, importa frisar que deve ser realizada “a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido”, nos termos do art. 36, da Lei Federal n.º 8.987/95.
A partir disso, resta verificar como a encampação nos contratos de concessões e PPPs está sendo aplicada em casos concretos.
Exemplos de encampação nos contratos de concessões e PPPs
No Radar de Projetos, plataforma web desenvolvida pela Radar PPP que monitora projetos de concessões e PPPs pelo país, há alguns casos nos quais a figura da encampação aparece. E, esses projetos podem em breve resultar na extinção de dois contratos.
Os exemplos recentes envolvem dois municípios mineiros, de Nova Serrana e Patos de Minas. Ambos os municípios estão se movimentando com vistas a encampar a prestação dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário prestados pela Companhia de Saneamento de Minas Gerais – Copasa, a fim de realizar novas concessões para a prestação dos serviços nas suas localidades.
Em 24/11/2023, foi publicada a Lei Municipal n.º 3.186, de 24/11/2023, que autoriza a encampação do Contrato de Concessão n.º 1040946, de 2010, celebrado com a Companhia de Saneamento de Minas Gerais – Copasa, pelo Município de Nova Serrana.
Já em 19/12/2023, o Poder Legislativo de Patos de Minas também aprovou legislação similar. Se trata da Lei Municipal n.º 8.588, de 19/12/2023, que autoriza o Poder Executivo a promover a encampação do serviço público de abastecimento de água, decorrente do Contrato de Programa n.º 972740 e Dispensa de Licitação n.º 72/2008, também celebrados com a Copasa.
Ambos os municípios já possuem, conforme dados do Radar de Projetos de 19/02/2024, projetos para novas concessões dos serviços em estágio avançado, tendo sido a etapa de Consulta Pública já superada.
Isso pode ser indicativo de que a publicação das licitações para a concessão dos serviços nestes municípios poderá acontecer em breve.
Destaca-se que as legislações municipais mencionadas acima foram publicadas no último ano, refletindo a atualidade da discussão. Além dessas, há no repositório da Radar PPP diversas outras normas que tratam de parcerias público-privadas, procedimentos de manifestação de interesse, manifestações de interesse privado e Regulamentos de Conselhos Gestores de PPP dos diversos níveis de governo.
Conclusão
Enfim, a encampação nos contratos de concessões e PPPs se apresenta como um meio relevante para a rescisão desses arranjos, conforme o art. 35, da Lei Federal n.º 8.987/95. Esse instrumento permite que o Poder Público recupere serviços anteriormente concedidos, pondo fim ao contrato estabelecido. No entanto, a encampação não pode ocorrer de forma arbitrária, e está sujeita ao cumprimento de requisitos descritos no art. 37 da mesma lei.
A fim de ilustrar a discussão sobre a ocorrência da encampação nos contratos, temos os exemplos dos municípios de Nova Serrana e Patos de Minas. Esses municípios estão buscando encampar os serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário oferecidos pela Copasa, com o intuito de realizar novas concessões.
A partir da breve análise desses casos, destaca-se a importância de um processo regulamentado, o cumprimento dos requisitos legais, como a autorização legislativa, que contribuem para uma maior segurança jurídica.